Версия для печати

Аналитический банковский журнал № 02 (141) февраль 2007

Карающий меч надзора

Проблемы банковского надзора уже давно не получали столь широкой огласки, как в нынешнем феврале. Парламентские слушания на тему соответствия нормативного регулирования и практики осуществления Банком России банковского надзора основным положениям федерального законодательства, выведшие обсуждения надзорной тематики из кулуаров в зал Федерального собрания, показали, что позиции «надзираемых», «надзирателей» и законодателей не во всем совпадают. Поэтому мы попросили высказаться на эту тему председателя комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам

Владислава Резника.

– Каким, с вашей точки зрения, должен быть банковский надзор?

Владислав Резник: Целью банковского надзора является обеспечение стабильности банковской системы, а также защита интересов вкладчиков и кредиторов. Банковский надзор, как одна из функций государственного управления, принуждает поднадзорных субъектов к исполнению воли государства и призван снижать системные риски. В Российской Федерации исторически функции принуждения в отношении банков исполняет именно Банк России, и с момента его учреждения банковский надзор только усиливался. Казалось бы, укрепление надзора есть единственно верное направление развития, но, к сожалению, слишком многое в современной ситуации на банковском рынке указывает на то, что этот процесс протекает в странном направлении, уводящем в сторону от достижения основной цели – повышение надежности банковской системы.

Особый путь Банка России

– И в чем, по вашему мнению, выражается это отклонение?

Владислав Резник: Основное средство государственного принуждения – это привлечение виновного лица к ответственности. Главным же юридическим орудием является Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП). Он является универсальным оружием для всех административно-властных органов. Возникает вопрос: а в полной ли мере нормативное регулирование и практика банковского надзора соответствуют основным положениям этого акта, а также иным актам федерального законодательства?

Вступивший в силу в 2002 году новый КоАП установил фундаментальные принципы административного законодательства, в том числе: санкции за административные правонарушения содержатся исключительно в КоАП. Применение санкций осуществляется на основе процессуальных норм, закрепленных также исключительно в КоАП.

Вступление в силу нового КоАП сопровождалось отменой значительной части законодательных норм об административной ответственности, однако часть норм, в том числе и в банковском законодательстве, осталась нетронутой. В практической деятельности возникла нежелательная конкуренция правовых актов в сфере административной ответственности. В эту ситуацию вынужден был вмешаться Высший арбитражный суд РФ, разъяснивший, что нормы, которые содержатся в федеральных законах, устанавливающие ответственность в сфере публичных правоотношений и не отмененные при принятии нового КоАП, подлежат применению в части, не противоречащей Кодексу об административных правонарушениях. Таким образом, была подтверждена правовая позиция о верховенстве КоАП в сфере применения законодательства об административных правонарушениях и обеспечивался принцип единства законодательного регулирования.

– Но почему этого не произошло?

Владислав Резник Законодатель задал ясную линию правового развития. Законы и подзаконные акты в сфере административной ответственности должны соответствовать нормам Кодекса. С этого момента все субъекты административно-властных полномочий, в том числе и Банк России, должны были начать кропотливую работу по ревизии правовых норм, относящихся к предмету их ведения.

Однако ЦБ сразу же пошел особым путем. Он попытался снять возникшие противоречия между общими принципами административного законодательства и их преломлением в банковской сфере посредством подготовки изменений в КоАП, по сути подгоняя его под существующее банковское законодательство, а не наоборот, как того требовал данный законодателем вектор развития права. Естественно, такой подход не удовлетворил большинство заинтересованных ведомств, и попытка окончилась неудачей.

– К чему это привело?

Владислав Резник. А вот к чему: Банк России избрал иной путь, который заключался в создании параллельного КоАП нормативного регулирования. Уже через год после вступления в силу КоАП в ходе рассмотрения одного из судебных дел была заявлена принципиальная позиция ЦБ, сводившаяся к тому, что Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» является правоустанавливающим актом в сфере применения мер ответственности к банкам и, следовательно, в смысле иерархии юридических актов не подчиненным КоАП. Фактически эта правовая позиция Банка России стала внешним проявлением сознательно избранной идеологии надзорной деятельности, сводившейся к созданию собственного правопорядка. Естественно, федеральный суд Московского округа не согласился с таким мнением и указал на его необоснованность. Далее ситуация развивалась однонаправлено в сторону все большего отхода от принципов государственного принуждения, провозглашенных в новом КоАП.

Презумпция виновности

– А в чем конкретно это проявлялось?

Владислав Резник: Итак, в 2003 году вполне сознательно Банк России выбрал особую идеологию надзора, основой которой стала опора не на федеральное административное законодательство, а на собственную мощь и силу. КоАП исходит из того, что на федеральном уровне только в нем могут содержаться санкции за административные правонарушения. Он лишь делегирует Банку России право устанавливать составы правонарушений, нормативы, обязательные требования и т.д. Статья же 74-я Закона «О Банке России» в полном противоречии с КоАП устанавливает самостоятельные санкции за банковские правонарушения, что является источником параллельного нормативного регулирования, признанного и санкционированного Банком России. Указанное противоречие Банк России превратил в административную дубинку для своих поднадзорных.

Основным актом о применении мер воздействия к кредитным организациям, на который ориентируются все иные акты схожей тематики, является Инструкция № 59 от 1997 года. Будучи создана задолго до принятия нового КоАП, она в полной мере позволила реализовывать принцип параллельного нормативного регулирования. Инструкция закрепляет принцип, в соответствии с которым сотрудник Банка России самостоятельно определяет, в чем состоит правонарушение, основываясь на целом наборе нечетко определенных обстоятельств, как, например, характер правонарушения, причины его вызвавшие, общее финансовое положение банка, положение на рынке и т.д. Между тем КоАП прямо устанавливает принцип: состав правонарушения должен быть закреплен в тексте нормативного акта и неразрывно связан с санкцией.

– И что из этого вытекает?

Владислав Резник: Во-первых, получается, что состав правонарушений есть не деяния, отвечающие определенным содержащимся в тексте нормативного акта признакам, а некий виртуальный феномен, который возникает в зависимости от личного усмотрения служащего Банка России. Во-вторых, нет точной и определенной зависимости между составом правонарушений и санкциями, так как выбор санкции или меры воздействия также всецело отнесен к ведению служащего Банка России. Следовательно, за любое реальное или мнимое нарушение нормативных актов Банка России теоретически может быть определена любая санкция.

Возможность определять и состав правонарушений, и санкцию на основе административного усмотрения служащего Банка России, а не на основе сравнения действия лица с объективной нормой права, фактически привела к исключению из деятельности Банка России принципа презумпции невиновности. Судебная практика красноречиво свидетельствует о том, что субъективизм вполне четко и последовательно реализовывался в надзорной деятельности Банка России. Например, в ходе рассмотрения Арбитражным судом дела о признании недействительности одного из предписаний Банка России о формировании (доформировании) резерва было установлено, что на момент вынесения оспариваемого предписания ссудная задолженность перед кредитной организацией, по которой необходимо было доначислить резерв, была полностью погашена заемщиком. Между тем Банк России счел возможным при отсутствии объекта правонарушения применить санкции.

Другой пример. Рассматривая правовые основания решения Банка России о несоответствии банка требованиям к участию в системе страхования вкладов, суд пришел к выводу, что из содержания принимаемых Банком России решений не следует, в связи с какими конкретными нарушениями банки были признаны несоответствующими требованиям к участникам системы страхования вкладов. Естественно, трудно понять, каким конкретно требованиям не соответствует банк в случае, если существует нормативная возможность конкретных требований не предъявлять.

– Много шума вокруг лишения некоторых банков лицензии…

Владислав Резник: Здесь прослеживается та же самая порочная логика. Так, п. 6 части первой ст. 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» устанавливает, что Банк России имеет право отзывать лицензию у банка за неоднократные нарушения банковского законодательства. Эта норма всегда смущала своей расплывчатостью. И анализ судебной практики подтверждает, что она является неопределенной и позволяет отзывать лицензию у банка на том основании, что к нему дважды применялись меры, предусмотренные Законом «О Банке России».

Например, в ходе рассмотрения одного из дел выяснилось, что Банк России к нарушению банковского законодательства отнес невыполнение банком предписания о досоздании резерва по кредиту, право требования по которому было переуступлено банком другой кредитной организации. А сделка в момент вынесения соответствующего предписания была полностью завершена, и надзорный орган об этом знал.

В другом случае было установлено, что Банк России пять раз менял свою позицию по оценке кредитного риска в отношении одного и того же заемщика, каждый раз направляя предписание о доначислении резерва по этой ссуде. При этом банк каждый раз был вынужден доначислять резерв, в результате за неоднократные нарушения был лишен лицензии.

Возможность по своему усмотрению обвинять банк в правонарушении, применять за него санкции, а после отзывать лицензию на осуществление банковских операций породило поистине убийственный эффект. В течение 2006 года Банком России было отозвано 60 лицензий на осуществление банковских операций.

В качестве основания отзыва в 100% случаев фигурирует п. 6 части первой ст. 20 Закона «О банках и банковской деятельности»1. В 88% случаев он фигурирует в качестве единственного основания отзыва лицензии. Таким образом, Банк России в подавляющем большинстве случаев для отзыва лицензии применял сомнительные, с правовой точки зрения, основания, которые позволяют отзывать лицензию с помощью искусственно сконструированных правонарушений. Принципиальный отказ Банка России от соотнесения своих административных действий с КоАП породил еще одну сложную проблему, которая состоит в том, что меры воздействия, предусмотренные ст. 74 Закона «О Банке России», по своей правовой природе являются мерами административной ответственности, что относится и к институту отзыва лицензии. КоАП, в свою очередь, не знает такой меры ответственности как отзыв лицензии. В результате толком никто не понимает, с какими правовыми мерками подходить к оценке правового режима процедуры отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Отмечу, что в опубликованном Вестником Арбитражного суда Москвы анализе проблемных вопросов, возникающих в сфере применения банковского законодательства, указывается, что процедура отзыва лицензии нарушает право банков на судебную защиту, так как проводится без участия кредитной организации и без ее уведомления о начале самой процедуры.

Загадочный правовой статус процедуры отзыва лицензии породил и другую проблему, которая связана с тем, что эта процедура не является гласной, не является открытой, как того требуют базовые принципы законодательства о лицензировании. Естественно, что суды, рассматривающие дела об отзыве лицензий на осуществление банковских операций, испытывают затруднение при оценке законности действий Банка России, поскольку свериться с самой процедурой возможности нет.

Скопировать – вставить

– Но неужели ничего не делается для исправления ситуации?

Владислав Резник: Справедливости ради следует признать, что Банк России навел некоторый порядок, приведя форму акта об итогах инспекторской проверки и процедуру его составления, предусмотренную Инструкцией №105, в соответствие с общими принципами административного законодательства. Это соответствие прошло испытание судебной практикой. И этот факт является очевидным примером, что средствами подзаконных актов Банка России без обращения к изменению КоАП вполне возможно решать задачу по приведению в соответствие банковского законодательства с основополагающими принципами нашего права. Вместе с тем эта инструкция содержит печально известное положение о возможности отражения в докладной записке, сопровождающей акт так называемого мотивированного суждения, т.е. субъективного мнения служащего Банка России о степени серьезности нарушения банковского законодательства. Тем самым во многом лишается смысла это формально правовое соответствии документов Банка России требованиям федерального законодательства.

– Но сегодня мотивированное суждение является неотъемлемым элементом надзорной практики Банка России…

Владислав Резник: Мотивированное суждение, как институт права, является типичным примером того, как механическое копирование иностранного опыта достаточно странно ложится в контекст нашей правовой системы. Все упреки в излишнем субъективизме, связанные с применением так называемых суждений, Банк России традиционно парирует отсылкой к рекомендациям Базельского комитета по банковскому надзору. Однако проблема состоит в том, что сам термин «мотивированное суждение» и термины-аналоги, такие как «качественное суждение», «профессиональное суждение», представляются не совсем адекватными их смыслу. Этот институт должен применяться только в том случае, если закон разрешает надзорному органу использовать качественное суждение при формировании своего мнения. В России я не знаю закона, разрешающего это делать.

Во-вторых, суждения могут выноситься только в том случае, если законы и регулирующие правила устанавливают критерии, на основе которых они выносятся. Это п. 2 принципа 5, а также п. 1 принципа 10. Где это у нас?

В-третьих, наличие закона самого по себе недостаточно, он должен подкрепляться развитой системой правосудия, которая эффективно восстанавливает нарушенную справедливость. Это п. 29 предварительных условий для эффективного банковского надзора. Можно это даже не комментировать.

В этом смысле можно сказать, что мотивированным, качественным, профессиональным суждением является основанная на законе методика выявления нарушений банковского законодательства в случаях, когда признаки нарушений не являются очевидными. В наших же условиях этот институт превратился в методику вольного конструирования правонарушения безо всякой связи с законом.

Итак, следует констатировать, что основание отзыва лицензий, подкрепленного мотивированными суждениями, приводит к нарушению принципа равенства всех перед законом. А применяемый Банком России тайный административный процесс неизбежно влечет за собой нарушение права банков на судебную защиту, а также принципов гласности и открытости, которые закреплены нашим законодательством.

Бей своих,

чтобы чужие боялись

– Неоднозначную дискуссию вызвал подход Банка России к отбору банков в систему страхования вкладов…

Владислав Резник: Безусловно, пороки и недостатки надзорной политики сконцентрировались в процедуре вступления банков в систему страхования. Чем больше проходит времени после ее окончания, тем больше в профессиональных кругах возникает вопросов: как и почему одни банки попали в нее, а другие не попали? Как отделялись «агнцы от козлищ»? Почему некоторые «агнцы» вскоре лишились лицензий?

Если проанализировать причины отказов банкам, не попавшим в систему страхования, то во многих случаях окажется, что они сводятся к выставлению Банком России низкой оценки за качество управления. Это знаменитый показатель «ПУ» – показатель управляемости. Методика его анализа состоит в том, что Банк России, отвечая на вопросы относительно качества управления банком, присваивает каждому факту из жизни банка соответствующую оценку. Совокупность таких оценок показывает, достоин ли банк вступить в систему страхования или ему надо еще повышать качество управления. Казалось бы, все гласно и открыто. Но если обратиться к большинству из вопросов, которые приведены в соответствующих приложениях к Указанию №1379-У, то окажется, что для корректного ответа на них не существует объективных критериев – ни качественных, ни количественных, ни временных. Но если нет объективных критериев для оценки реального положения дел в банке, то, следовательно, не существует причинно-следственной связи между фактом его деятельности и присвоением данному факту соответствующей оценки. Разве это не есть фактически придание субъективизму нормативной формы?

В свою очередь, такой подход к банковскому надзору является совершенно закономерным следствием принятия на вооружение принципа виртуального состава правонарушения. Именно эти обстоятельства и являются объективным основанием существенного различия в оценках, которые дают одним и тем же событиям в Банке России его территориальные органы. На это справедливо указывали многочисленные арбитражные суды в своих решениях. Действительно, ребенок может быть либо мальчиком, либо девочкой. Но он не может быть ими по очереди в зависимости от мнения надзорного органа.

Но и это еще не все. Одно дело – действовать на основе нормы права, которая допускает субъективизм. Другое же дело – принимать решение на основе информации, которая принципиально не может быть положена в основу такого решения. Сегодня в профессиональном сообществе широко обсуждаются факты того, что при принятии решений о вступлении банков в систему страхования Банком России использовались иные данные, чем те, что содержались в официальных документах. Я имею в виду акты проверки, заключения, и т.д. В особенности это касалось и касается борьбы с легализацией преступных доходов.

– Сегодня эта тема выходит на первый план…

Владислав Резник: В сфере противодействия легализации преступных доходов к 2002 году сложилась следующая ситуация. В соответствии с КоАПом полномочия по рассмотрению административных дел в области противодействия легализации преступных доходов были возложены исключительно на Росфинмониторинг. Вместе с тем ранее принятые законы дозволяли Банку России отзывать лицензии у банков за нарушение законодательства о легализации.

Очевидно, что прежде чем отозвать лицензию у банка, необходимо зафиксировать сам факт нарушения. Но ведь именно этого права КоАП Банку России и не предоставлял. Данную коллизию можно было разрешить вообще множеством способов, каждый из которых лежал в русле общеправовой модели, которая была задана КоАПом. Но Банк России пошел неожиданным путем.

В 2003 году Банк России издал Письмо №117-Т, в котором со ссылкой на имеющие место противоречия в законодательстве относительно принадлежности административных полномочий в области противодействия легализации, эти полномочия присваивались Банку России, и вся сфера борьбы с отмыванием явочным порядком вводилась в круг его надзорных полномочий. После этого выстроилась совершенно новая правовая ситуация. Административно-властный орган присвоил себе полномочия, ему не принадлежащие, и с невиданным в практике государственного управления рвением принялся их осуществлять. Самое поразительное, что запуганные поднадзорные и не думали как-то проявлять свое несогласие с такой надзорной политикой. Соответственно рано или поздно данная ситуация должна была стать предметом изучения конкретных судебных дел.

В ходе рассмотрения одного из них Московский окружной арбитражный суд констатировал, что Банк России не является государственным органом, уполномоченным привлекать кредитные организации к ответственности по ст. 15.27 КоАПа за нарушение законодательства о противодействии легализации, что в общем-то и так очевидно.

Всем известно, что подлинной причиной отзыва лицензий у подавляющего большинства банков в 2006 году явилось так называемое обналичивание денежных средств. Но само по себе обналичивание денежных средств не является ни преступлением, ни даже правонарушением. При этом Центральный банк признает, что лишение банков лицензий в рассматриваемых случаях осуществляется по причинам, не имеющим отношения к действующему праву. Формальным основанием является п. 6 части первой ст. 20 «Закона о банках и банковской деятельности», который отражается в приказе об отзыве лицензии. При этом этот приказ сопровождается официальной информацией, распространяемой департаментом общественных связей, в которой наивно и честно сообщается, в чем подлинная причина отзыва лицензии.

Эта информация содержит такие формулировки, как, например, «выдача из кассы денежных средств одному клиенту в больших размерах», «вовлеченность кредитной организации в сомнительные операции клиентов», «выдача наличных денежных средств клиентам на закупку сельхозпродукции». Смысл таких действий надзорного органа понятен: банки должны знать не только формальную причину отзыва лицензии, но и подлинную, неформальную, которую нельзя вменить ему в вину юридическими средствами. Должны знать и бояться.

Сегодня в стране существует стройная система борьбы с легализацией преступных доходов. Росфинмониторинг на основе поступающей к нему информации, в том числе и из банковской системы, оценивает, где возник теневой поток капитала, кто является его источником, после чего направляет материалы в правоохранительные органы. Тем не менее Банк России в этой сфере создал свой особый мир, в рамках которого начал карать банки за совершенно законные операции, прикрывая это ссылками на Закон о легализации.

Принцип законности

– Какие же выводы можно сделать?

Владислав Резник: Сложившаяся надзорная политика Банка России не может быть однозначно оценена только как очищение банковской системы от неблагополучных банков. Как же можно достичь основной цели осуществления банковского надзора – стабильности банковской системы, защиты интересов вкладчиков и кредиторов, если вся надзорная деятельность направлена на противоположное – отзыв лицензий по основаниям, не связанным с финансовым состоянием, который к тому же ущемляет права вкладчиков и кредиторов?

В заявлении правительства и Банка России «О стратегии развития банковского сектора на период до 2008 года» указывается, что правовые нормы и практика ликвидации банков должны соответствовать международно признанным нормам. Практика осуществления ликвидации большинства банков не соответствует этим требованиям. Отсюда следует основная задача совершенствования банковского надзора на современном этапе – она должна состоять в серьезной реконструкции норм банковского законодательства, прежде всего касающихся процедур и оснований отзыва лицензий на осуществление банковских операций, их законодательного закрепления.

Я думаю, что пришла пора подумать о выделении функций банковского надзора из Банка России. Я не против борьбы с плохими банками, но я за то, чтобы эта борьба осуществлялась в рамках закона. Если мы ставим целью создание правового государства, то принцип законности должен составлять его душу и тело.

ПРОЕКТ НАЦИОНАЛЬНОГО РАЗВИТИЯ

Программа реформ   Важные достижения   Устав   Участники Проекта